פסק-דין בתיק ע"פ 7653/11

השופט צ' זילברטל:

           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (הכרעת דין מיום 19.7.2011 וגזר דין מיום 6.9.2011), בתפ"ח 32059-04-10, במסגרתו הורשע המערער ברוב דעות (כבוד סגן הנשיאה צ' סגל והשופט מ' י' הכהן, כנגד דעתו החולקת של כבוד השופט מ' דרורי) בעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), והושתו עליו, ברוב דעות, שלוש שנות מאסר בפועל; שנה מאסר על תנאי, שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר כל עבירת מין מסוג פשע; ותשלום פיצוי למתלוננת בסך 10,000 ש"ח. הערעור מופנה כלפי ההרשעה, ולחלופין כנגד חומרת העונש.

האישום

ביום 26.4.2010 הוגש נגד המערער כתב אישום לבית המשפט המחוזי בירושלים, אשר ייחס לו עבירת אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. על פי עובדות כתב האישום, בערב יום 17.8.2008, הגיעה המתלוננת, יחד עם חברתה אלכס (להלן: אלכס), מבית שמש לירושלים, במטרה לבלות בפאב "הטריפל" שבמרכז העיר. בסמוך לשעה 23:00 הגיע אל הפאב שמעון ידען, אחיו של המערער (להלן: שימי), שהיה בזמנו ידידן של המתלוננת ושל אלכס, על מנת להצטרף אל השתיים. סמוך לשעה 01:00 יצאו השלושה מן הפאב בדרכם למלון הדירות "מבוא ירושלים", שבאחת הדירות שבו התגורר המערער.

           עוד נטען, כי המתלוננת, אלכס ושימי נכנסו לדירתו של המערער, ויחד עימו התיישבו בסלון ושוחחו. במהלך שהותם שם, ובשל שעת הלילה המאוחרת, פנתה המתלוננת למערער ולשימי בשאלה: "איפה ישנים?", והמערער השיב לה: "נסתדר". לאחר מכן, נכנסה המתלוננת לחדר השינה של המערער, שם ציינה בפניו, על פי הנטען בכתב האישום, כי אין היא מתכוונת לקיים עמו יחסי מין, וכי בכוונתה לישון בלבד. לאחר דברים אלה, נרדמה המתלוננת במיטתו של המערער.

           על פי המתואר בכתב האישום, בשעה שאינה ידועה במדויק למשיבה, הקיצה המתלוננת משנתה בשל כך שהמערער החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, בניגוד לרצונה. המתלוננת ניסתה לדחוף את המערער מעליה, ואולם המערער המשיך במעשיו, תוך שהוא, בנוסף, מנשק את המתלוננת בצווארה ונוגע בחזה שלה. על פי הנטען, המתלוננת ביקשה מהמערער שיחדל ממעשיו, ובמשך דקות אחדות, ניסתה להדוף אותו מעליה, אך לשווא. המערער סתם את פיה של המתלוננת בכף ידו, והמשיך והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת עד אשר הגיע לסיפוקו. מיד לאחר המתואר לעיל, קמה המתלוננת ועזבה את דירתו של המערער.

להשלמת התמונה יצוין, כי בתום חקירה שנפתחה מיד לאחר האירוע (בחודש אוגוסט 2008), ושבמסגרתה נגבו הודעתה הראשונית של המתלוננת, והודעות מפי המערער ואחיו שימי, החליטה המשיבה לסגור את התיק נגד המערער מחוסר ראיות מספיקות. בסיוע המרכז לנפגעות תקיפה מינית הגישה המתלוננת ערר על ההחלטה לסגור את התיק. הערר התקבל ובעקבותיו חודשה החקירה, שבמסגרתה נגבו הודעתה של אלכס (בחודש מרץ 2009), והודעתו של ידיד המתלוננת (בחודש ספטמבר 2009), אשר לביתו הגיעה המתלוננת לאחר האירוע ושהתה בו במשך שלושה ימים (להלן: אדם). רק לאחר גביית הודעות אלה, החליטה המשיבה להגיש את כתב האישום נגד המערער.

ההליכים בבית המשפט המחוזי

בפתח הדיון במשפטו כפר המערער בעובדות המפלילות אשר יוחסו לו, ומסר מפי בא-כוחו תגובה מפורטת לכתב האישום. בכל הנוגע למטרת בואה של המתלוננת לירושלים, ולגבי הבילוי המשותף שלה יחד עם אחיו שימי בפאב "הטריפל", אישר המערער את הדברים, לא מתוך ידיעתו האישית, אלא בהסתמך על חומר הראיות בתיק. לגבי מועד הגעתם של המתלוננת, אלכס ושימי אל הדירה, מסר המערער, כי לפי מיטב זכרונו, השלושה הגיעו, ככל הנראה, מאוחר יותר מהשעה הכתובה בכתב האישום, אך הוא אינו יודע זאת בבירור, מכיוון שהיה רדום בעת הגעתם. לפי גרסתו, לאחר שהגיעו המתלוננת, אלכס ושימי לדירה, וכששמעה המתלוננת, כי הדירה שייכת למערער, שכאמור ישן בחדר סגור, היא ביקשה לראות תצלומים שלו. לאחר שהוצגו בפניה תמונותיו של המערער, התרשמה המתלוננת ממראה גופו, ויזמה מהלך להעירו. כל הפרטים הללו נטענו שלא מידיעתו האישית של המערער, מאחר שישן כל אותה העת.

           לדברי המערער, הוא התעורר למשמע קולה של המתלוננת, שנכנסה לחדרו והפצירה בו להצטרף לחבורה שישבה בסלון. לדבריו, לאחר הפצרות אלה נענה לבקשת המתלוננת והתיישב עימה בסלון, בעוד שאחיו שימי ישב יחד עם אלכס. לגרסת המערער, הנוכחים צפו בסרט, שבמהלכו נגעו המערער והמתלוננת זה בזו, ואז ביקשה ממנו המתלוננת להיכנס ולישון יחד איתו בחדרו. לפי גרסת המערער, השניים נכנסו לחדר וקיימו יחסי מין, שקדמו להם מגעים גופניים הדדיים. המדובר, לגרסת המערער, במגע מיני מלא בהסכמה. במהלך יחסי המין, ובטרם הגיע המערער לסיפוקו המיני, הפסיק המערער את מהלך הדברים, מחמת עייפותו. המערער הסביר, כי הוא הוער בשעה 02:30 לערך, ולפיכך היה עייף ולא יכול היה להמשיך את המגע המיני, ולכן הפסיק אותו טרם שהגיע לסיפוקו.

מטבע הדברים, הייתה המתלוננת העדה המרכזית שהעידה מטעם המשיבה. מלבדה העידו מטעם המשיבה בבית משפט קמא גם אלכס ואדם. כמו כן, העידה השוטרת רס"מ שולי מזרחי, שבאמצעותה ביקשה המשיבה, בין היתר, להגיש תיעוד שיחה בין השוטרת לבין שימי, אשר היה רשום במקור בכתב האישום ברשימת עדי התביעה, אך המשיבה וויתרה בסופו של דבר על העדתו, והתיעוד הנ"ל הוגש בהסכמה (ת/15). בנוסף, העיד החוקר רס"מ דן רוזנברג, באמצעותו הוגשו מזכרים שתיעדו שיחה עם שימי, וכן ניסיונות שנעשו לאתר את אלכס ואת אדם לצורך גביית הודעותיהם (ת/5, ת/6, ת/7, ת/8). עוד העידה מטעם המשיבה החוקרת רס"ל גליה מרום, אשר תיעדה את הגעת המתלוננת יחד עם אמה למרכז שירות לאזרח של המשטרה, את תוכן שיחתה עם המתלוננת ואמה, ואת התרשמותה מן המתלוננת (ת/11). כמו כן הוגשו באמצעות החוקרת רס"מ מירב בוזנה, מזכרים שתיעדו את המהלכים שקדמו לגביית עדותה של המתלוננת, ואת התנהלותם של אלכס ואדם שנלוו אליה לתחנת המשטרה בבוקר שלאחר האירוע (ת/12, ת/13). עוד הוגשו מטעם המשיבה, הודעתו של המערער במשטרה (ת/1), וכן תיעוד ויזואלי של חקירתו מיום 18.8.2008 (ת/2).

           פרט לניסיון לקעקע את הראיות שהציגה המשיבה, העמידה ההגנה כנגד גרסת המתלוננת את עדות המערער. כמו כן, על פי הסדר דיוני בין המשיבה לבין הסנגוריה הוגשה בהסכמה הודעתו במשטרה של שימי, אחיו של המערער, כראיה, חלף הזמנתו לעדות (ת/14). על המשמעות הראייתית של המהלך שהוביל להגשת הודעתו במשטרה של שימי, אעמוד בהרחבה בהמשך הדברים, אך כבר בשלב זה יצוין, כי בתחילת הדרך, היה שימי רשום ברשימת עדי התביעה שבכתב האישום, ואולם, עם סיומה של פרשת התביעה הודיעה באת כוח המדינה, כי היא מוותרת על עדותו. לאחר שהסתיימה עדותו של המערער, ובעקבות חילופי דברים בין הצדדים, הוסכם כי הודעתו של שימי, וכן כל המזכרים המתייחסים לשיחות החוקרים עימו, יוגשו בהסכמה, כאשר המשיבה לא תוכל לטעון כנגד אי-הזמנתו של שימי כעד מטעם הסנגוריה.

לאחר שלוש ישיבות הוכחות, ובתום שמיעת סיכומי התביעה וההגנה, הרשיע בית המשפט המחוזי, ברוב דעות, את המערער בעבירת האינוס שיוחסה לו בכתב האישום, כנגד דעתו החולקת של השופט דרורי, אשר סבר כי יש לזכות את המערער מחמת הספק. משום חילוקי הדעות שנפלו בין חברי ההרכב בבית המשפט המחוזי, וכדי להקל על בחינת טענותיו של המערער, אעמוד על עיקרי העדויות והגרסאות שהוצגו בפני בית משפט קמא, ועל עמדותיהם של שופטי ההרכב.

עיקר הראיות

עדות המתלוננת - המתלוננת מסרה בעדותה, כי בערב יום 17.8.2008 יצאה עם חברתה אלכס לבילוי בפאב "הטוליפ" בירושלים. לדבריה, הצטרף אליהן לבילוי בפאב אחיו של המערער, שימי. לדברי המתלוננת, באותו מועד היה שימי כבן בית במשפחתה, והייתה לה היכרות עימו של כארבע שנים. המתלוננת מסרה, כי כשסיימו את הבילוי בפאב, ומאחר שהיה מאוחר וכבר לא היו אוטובוסים לבית שמש, הציע להם שימי לישון בדירתו של המערער. לדבריה, כשהגיעו לדירה ביקשה להחליף ללבוש נוח ושימי נתן לה חולצת טי-שירט ומכנסי בוקסר להחלפה. כמו כן, לאחר שהגיעו לדירה הציג להן שימי מספר תמונות של המערער על גבי צג הטלפון הנייד שלו, ואז "החלטנו להעיר אותו, אני הלכתי להעיר אותו" (עמ' 9, ש' 6-5 לפרוטוקול). המתלוננת הוסיפה בנקודה זו, כי ההחלטה להעיר את המערער לא נבעה מתוך התפעמות מתמונותיו, אלא מה שהגדירה: "חשיבה שטותית, שישב סתם בשביל הכיף, בשביל לצחוק, שיהיה עוד בן אדם בחבר'ה" (עמ' 21, ש' 2-1 לפרוטוקול). בחקירתה הנגדית עומתה המתלוננת עם השאלה מדוע בחרה דווקא היא להעיר את המערער, והשיבה: "כי ככה זה יצא", ובתשובה לשאלה אם הדבר נראה לה נורמאלי, השיבה: "לא" (עמ' 61, ש' 6-1 לפרוטוקול). המתלוננת הוסיפה וסיפרה בעדותה, כי העירה את המערער זמן לא ארוך לאחר שהגיעו לדירה, אם כי לעניין הזמנים אמרה: "אני לא ממוקמת על מה קרה מתי, מה היה לפני מה היה אחרי ... אני יודעת מה שחשוב לי. אני יודעת את הרגע שלי. אני לא יודעת מה היה קודם, מה היה אחר כך" (עמ' 9, ש' 24-22 לפרוטוקול).

           לדברי המתלוננת, לאחר שישבו הארבעה זמן מה בסלון הדירה וצפו בסרט, התעייפה והחליטה שהיא מעוניינת לישון. כשפנתה בשאלה היכן היא ישנה, הצביע שימי על חדרו של המערער. המתלוננת הוסיפה, כי נכנסה לחדר ושכבה לישון כשהיא לבדה, ואילו המערער, שימי ואלכס נשארו בסלון. המתלוננת ציינה, כי היא זוכרת בוודאות שנרדמה בחדר לבדה, ולא הרגישה בכך שהמערער נכנס לחדר. לגרסת המתלוננת, התעוררה כשאצבעותיו של המערער בתוך איבר מינה. המתלוננת לא זכרה לומר האם המערער הוריד את בגדיה, שכן "אני לא יודעת, לא הייתי שם באותו רגע מבחינת מה קורה למטה. רק מה קורה בכללי" (עמ' 11, ש' 30-29 לפרוטוקול). בהמשך ציינה, כי באותו רגע לקח לה זמן להבין מה בעצם קורה, "וניסיתי להתבטא כשלא, לא יצא שום דבר" (עמ' 12, ש' 12-11 לפרוטוקול). על פי דבריה, "מהר מאוד", המערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה. המתלוננת העידה, כי "הייתי קצת בהלם, אז אני לא יודעת מה נקודתי עשיתי. אני רק יודעת שניסיתי לדחוף, לא שינה הרבה ... כשהוא נכנס הוא שכב עלי. ובאותו רגע אז כבר ניסיתי לדחוף אותו קצת יותר אינטנסיבית רק שזה לא בדיוק קרה, לא הצלחתי להזיז אותו. ניסיתי להגיד לו שיזוז, ניסיתי, ניסיתי בכל דרך שיכולתי לגרום לו להבין שאני לא רוצה. אחרי לא יודעת כמה זמן באיזה שהוא שלב הוא הפסיק. וכשהוא הפסיק קמתי מהמיטה ויצאתי למקלחת" (עמ' 12, ש' 22-14 לפרוטוקול). המתלוננת ציינה, כי אינה יודעת אם המערער הגיע לפורקן מיני, וגם אינה יודעת אם הוא לבש קונדום בעת החדירה. המתלוננת הוסיפה והסבירה, כי לקתה בקוצר נשימה משום שהמערער שכב עליה: "לא דיברתי ולא צעקתי. ובאותו רגע, זאת אומרת, המחשבות כן לצעוק לא לצעוק, להגיד, והרעיון שאח שלו שהיה כמו אח בשבילי יושב בסלון לשמוע עכשיו אותי צועקת שאח שלו אונס אותי, או שחברה שלי עכשיו תשמע. הבושה, חוסר הבנה, הלם, אני לא יודעת למה לא צעקתי. אני לא יודעת למקם למה. אני רק יודעת שעברו דברים בראש, זאת אומרת צעקות לא היו שם. לא צעקתי ... ניסיתי לדחוף, ניסיתי להגיד לו שיזוז" (עמ' 13, ש' 13-4 לפרוטוקול).

           לדברי המתלוננת, לאחר שיצאה מחדרו של המערער, ביקשה מאלכס להצטרף אליה למקלחת. עם זאת, ציינה המתלוננת, כי לא הייתה מסוגלת לספר לאלכס את שארע, וכל שרצתה היה לשטוף את גופה. המתלוננת הוסיפה, כי לאחר שסיימה לשטוף את עצמה, נכנסה לחדרו של המערער כדי לקחת את בגדיה, ובאותה נקודת זמן, אף הטיחה במערער את אשר עשה לה. לדבריה, מיד לאחר מכן, היא ואלכס עזבו את הדירה והלכו ברגל לביתו של אדם. המתלוננת הוסיפה, כי הן הגיעו לביתו של אדם בוכיות, כאשר גם בדרך לא מסרה לאלכס את פרטי האירוע בחדר השינה, אלא רק את הרעיון הכללי. לדבריה, לא הייתה מעוניינת להתלונן במשטרה: "אבל הם [אלכס ואדם - צ.ז.] לא נתנו לי, הם החליטו שהגיע הזמן שפעם אחת בחיים אני אעשה החלטה נכונה ואני לא אוותר ... והם לקחו אותי, זאת אומרת אדם לקח אותי במונית לתחנת המשטרה" (עמ' 17, ש' 12-9 לפרוטוקול). המתלוננת הסבירה, כי השיח בנוגע לכך שלא תוותר הפעם התייחס לעובדה שעברה בילדותה התעללויות מיניות, עליהן לא התלוננה.

           המתלוננת הוסיפה, כי הייתה בקשר רצוף עם המרכז לנפגעות תקיפה מינית, ודרכו נודע לה על סגירת התיק. לדבריה, נציגת המרכז סיפרה לה שסיבת הסגירה היא חוסר בראיות וחוסר שיתוף פעולה. נימוקים אלו קוממו אותה, והדבר היחיד שלא הייתה מוכנה לעשות הוא לבצע עימות עם המערער, משום שחשבה שהדבר מעבר לכוחותיה. לדבריה, לאחר מספר שיחות עם נציגת המרכז לנפגעות תקיפה מינית, קיבלה הודעה שהתיק נפתח מחדש.

עדות המערער - המערער שב וחזר על הגרסה אותה מסר בתגובה לכתב האישום. על פי עדותו, במועד האירוע הוא ישן בחדרו. לדבריו, התקשר אליו אחיו בשלב מוקדם של הערב, והודיע לו שהוא מגיע לדירה עם שתי ידידות. המערער ביקש ממנו, לדבריו, שלא יפריע לו לישון משום שעליו לקום למחרת בבוקר לעבודתו, ואף סגר את דלת חדר השינה. המערער סיפר, כי בשלב כלשהו של הלילה פתחה המתלוננת את דלת החדר והעירה אותו, התיישבה על המיטה, והפצירה בו להצטרף אליה לסלון. לדבריו, בתחילה סרב, בטענה שהוא עייף וצריך לקום מוקדם בבוקר לעבודה, אך בסופו של דבר ניאות להצטרף לחבורה שישבה בסלון ולצפות עימם בסרט, זאת בשל העובדה שאחיו אינו מגיע לביקורים תדירים משירותו הצבאי, וגם כדי לארח חברה לאחיו, לאלכס ולמתלוננת. לדבריו לא הכיר את אלכס קודם לכן, אך כשהגיע לסלון הבין שבין אחיו לאלכס יש קשר רומנטי כלשהו. לדבריו, הוא התיישב לצד המתלוננת, כשאחיו ואלכס ישבו יחדיו על ספה נפרדת. לגרסתו, "היא [המתלוננת - צ.ז.] שמה עלי את הרגל. באופן ספונטאני שמה עלי את הרגל. אני שמתי עליה את היד על הברך. והיה נראה כאילו אוירה כזאת הדדית" (עמ' 280, ש' 3-1 לפרוטוקול). המערער הוסיף, כי לאחר זמן מה, הלכו הוא והמתלוננת לחדר השינה, התיישבו על המיטה, והחלו להתנשק ולגעת זה בזו מתחת לבגדים, כשהמערער נוגע באיבר מינה של המתלוננת והיא נוגעת באיבר מינו. המערער המשיך ותיאר בעדותו, כי השניים קיימו יחסי מין בהסכמה, בין היתר, בתנוחה כשהמערערת "על ארבע", אך באיזשהו שלב הפסיק ממעשיו כיוון שהתעייף. בחקירתו הנגדית הודה המערער בכך שהסיק מכניסת המתלוננת למיטתו, כי היא מעוניינת במגע מיני עימו, אך עמד על כך שהפסקת המגע המיני לא נבעה מהתנגדותה של המתלוננת, שכן: "אני יכול לחשוב מה שאני רוצה. אני בן אדם. אני האופי שלי גם אם היו לי יכול להיות מקרים שבחורה אומרת לי לא, אז מפסיקים ולא ממשיכים" (עמ' 295, ש' 18-17 לפרוטוקול). המערער הוסיף, כי מיד בתום יחסי המין יצאה המתלוננת מחדרו, אך לאחר מספר דקות שבה ואמרה לו שהיא הולכת, ובתגובה לתהייתו, השיבה לו: "כך טוב לי ללכת ... " (עמ' 281, ש' 6 לפרוטוקול).